權利人遂向國家知識產權局內容為根據專利法第44條第1款第2項的規定 我公司申請放棄包裝盒（猴姑餅干7天裝）專利權的放棄專利權聲明 國家知識產權局經審查認為符合專利法第44條的規定 同意放棄專利權。被控侵權人認為根據專利法44條規定所作放棄僅能發生專利權終止的效力 重復授權情形仍然存在 應宣告15天裝外觀設計專利權無效。權利人又辯稱已在另案無效程序中自申請日起放棄7天裝外觀設計專利的聲明 專利復審委員會予以同意并宣告7天裝外觀設計專利權全部無效 重復授權情形不復存 應維持15天裝外觀設計專利權有效。被控侵權人則認為由于7天裝和15天裝屬于同樣的發明創造 權利人對7天裝外觀設計專利依據專利法第44條所作放棄聲明產生的專利權期滿前的終止法律后果應當及于15天裝外觀設計專利 否則違反禁止反悔原則并損害社會公共利益。即維持15天裝外觀設計專利有效是錯誤的 專利復審委員會應當宣告15天裝外觀設計專利（終止后的）部分無效。 二、專利權放棄的立法規定 筆者檢索我國法律法規的規定 下列條款涉及放棄專利的規定：《專利法》第九條第一款規定 同一申請人同日對同樣的發明創造既申請實用新型專利又申請發明專利 先獲得的實用新型專利權尚未終止 且申請人聲明放棄該實用新型專利權的 可以授予發明專利權。第四十四條規定 有下列情形之一的 專利權在期限屆滿前終止：（一）沒有按照規定繳納年費的；（二）專利權人以書面聲明放棄其專利權的。專利權在期限屆滿前終止的 由國務院專利行政部門登記和公告。《專利法實施細則》第四十一條第四款規定 發明專利申請經審查沒有發現駁回理由 國務院專利行政部門應當通知申請人在規定期限內聲明放棄實用新型專利權。申請人聲明放棄的 國務院專利行政部門應當作出授予發明專利權的決定 并在公告授予發明專利權時一并公告申請人放棄實用新型專利權聲明。申請人不同意放棄的 國務院專利行政部門應當駁回該發明專利申請；申請人期滿未答復的 視為撤回該發明專利申請。第五十四條規定 國務院專利行政部門發出授予專利權的通知后 申請人應當自收到通知之日起2個月內辦理登記手續。申請人按期辦理登記手續的 國務院專利行政部門應當授予專利權 頒發專利證書 并予以公告。期滿未辦理登記手續的 視為放棄取得專利權的權利。第九十條第一款第（三）項規定 國務院專利行政部門定期出版專利公報 公布或者公告下列內容：發明專利申請公布后的駁回、撤回、視為撤回、視為放棄、恢復和轉移。第一百一十八條第三款規定 已放棄、宣告全部無效和終止的專利權的案卷 自該專利權失效之日起滿3年后不予保存。專利審查指南（2010）第四部分第三章第3節3.1款又規定 無效宣告請求的客體應當是已經公告授權的專利透明盒 包括已經終止或者放棄（自申請日起放棄的除外）的專利。 從上述規定內容看 專利權人可以視為放棄取得專利權（《專利法實施細則》第五十四條第二款） 也可以聲明放棄專利權（《專利法》第九條第一款和第四十四條第一款第（二）項）；而放棄專利權有時被規定為專利權終止的情形和手段之一（《專利法》第四十四條第一款第（二）項） 有時又把放棄專利權、宣告全部無效和終止專利權并列（專利法第一百一十八條第三款）；放棄有時又分為自申請日起放棄和一般放棄 如：《專利審查指南（2010）》第四部分第三章第3節3.1款規定 無效宣告請求的客體應當是已經公告授權的專利 包括已經終止或者放棄（自申請日起放棄的除外）的專利。我 國專利法實質上規定了兩種不同專利權放棄情形：一種是依據《專利法》第四十四條第一款第（二）項的規定聲明放棄專利權 另一種是依據《專利法》第九條第一款的規定聲明放棄專利權。而兩種專利權放棄的法律效力并不相同：前者發生專利權在期限屆滿前終止的法律效果 即專利權在前屆滿前終止的法律效果是使專利權的期限被縮短 專利權此后不再受到法律保護 但不影響專利權人此前享有的權利 在登記、公告后專利權即成為無主財產 即落入公用領域 任何人均可以自由使用；后者發生消除重復授權事實而保留其中一項專利權有效的法律后果。 實務中 專利權人往往搞不清楚此放棄與彼放棄的區別而發生表示行為與其真實意思相違背的情形 造成適用過程中的混亂。如案例中 權利人根據《專利法》第四十四條第一款第（二）項規定對7天裝外觀設計專利所作放棄并不能消除重復授權的事實 被控侵權人仍然可以依據《專利法》第九條第一款規定 請求專利復審委員會宣告15天裝外觀設計專利權無效 這與權利人所作放棄聲明所要實現的消除重復授權事實而保留15天裝外觀設計專利有效的真實意圖是相違背的。 三、專利權放棄的限制條件 理論上 我國學者多從專利權的私權屬性出發 認為專利權是一種私權 法律允許專利權人依其意志對專利權進行處分 其處分包括轉讓和放棄。如中國人民大學劉春田、郭禾教授等認為 專利權是一種純粹的財產權 其中不含任何人身利益；專利權人有權處分其專利的權利；專利權人的處分包括專利權人可以將其專利權轉讓給他人或者放棄其專利權等。又如中南財經政法大學吳漢東、胡開忠教授等認為 專利權人的權利主要是財產權利；各國專利法均允許專利權人通過書面聲明方式放棄其專利權。實務中 《專利審查指南（2010）》第五部分第九章第2節2.3款也規定 授予專利權后 專利權人隨時可以主動要求放棄專利權。 但是 筆者認為 專利權放棄的權利行使并不是隨意的和不受限制的。理由至少有如下幾點： 首先 知識產權作為一種民事權利 不可避免地具有私權的一般特性 即受權利主體追求自身利益最大化的心理驅動 容易滋生出將權利行使到沒有邊界的地方的傾向。案例中 專利權人依據專利法第44條之規定放棄7天裝外觀設計專利而發生終止效力后再通過根據專利法第9條之規定自申請日起放棄7天裝外觀設計專利而爭取15天裝外觀設計專利全部有效 體現了專利權人追求擴張權利保護范圍的權利濫用傾向 予以限制實有必要。 其次 專利制度的本質是以發明的公開換取權利的壟斷。從整個專利制度安排來看 無效宣告程序的目的在于提高專利權的穩定性 避免不當授權的專利損害社會公眾的利益。無效宣告程序不僅針對當事人之間的爭議 還應兼顧公共利益以及社會公眾對專利權法律狀態登記公告的信賴。專利法第44條規定 專利權人以書面聲明放棄其專利權的 專利權在期限屆滿前終止。專利權在期限屆滿前終止的 由國務院專利行政部門登記和公告。該條規定實際上是規定專利權人有權以書面聲明放棄的方式在專利權期限屆滿前終止該項專利 但為保持私人利益與公共利益之間平衡需要進行登記和公告 從而使社會公眾對專利權的保護范圍有穩定和可期待的預期。 案例中 專利權人對于同樣的發明創造中的7天裝外觀設計專利根據專利法第44條規定做出放棄聲明經登記和公告后使得社會公眾獲得自由實施該外觀設計而不受法律追究的合理信賴。現代法治之原則、規范與制度,無不以承認、保護和增進信賴為其基本目標,同時也以其特定方式承擔著保護信賴以及信賴利益之重任。如允許專利權人通過再行自申請日起放棄7天裝外觀設計專利權而維持15天裝外觀設計專利有效 將勢必破壞社會公眾對專利權終止登記和公告的合理信賴。為此 正如當代著名知識產權學者德拉賀斯所言 知識產權系規范人類活動各領域對抽象物所有和利用的法定特權 在性質上 知識產權是一種可能侵害個人消極自由的特權透明盒 它助長了私人權利的膨脹塑膠包裝盒 從分配正義的角度而言 知識產權應當受到限制。一言以蔽之 知識產權伴有義務。在重復授權情形下 通過放棄一項專利權而保留另一項專利權全部有效也應有其自身的限制條件。 再次 對于設置什麼樣的限制條件能平衡和協調專利權人利益和社會公共利益之間的關系 我國已有立法先例。在2008年修改的《專利法》第九條第一款關于發明專利與實用新型專利的轉換保護機制中明確規定了轉換保護必須具備同日對同樣的發明創造既申請實用新型專利又申請發明專利、先獲得的實用新型專利權尚未終止和申請人聲明放棄該實用新型專利權三個必要條件。之所以要設定尚未終止的條件 立法機關人士解釋說如果已終止會誤導社會公眾以為該項實用新型保護的技術方案已經進入公有領域。 從而自由使用該技術 而當在后申請的發明專利授權以后 受到侵權追究 這對社會公眾是不公平的。 綜上 筆者認為 對重復授權情形下的外觀設計專利 應當參照《專利法》第九條第一款關于發明專利與實用新型專利的轉換保護機制的規定 對重復授權情形下的外觀設計專利權放棄設定尚未終止的限制條件 不僅方便權利人實務操作 有助于社會公信力的構建 而且能夠較好地實現專利權人利益和社會公共利益的平衡和協調。 四、專利權放棄的實踐解決 歷史經驗表明 欲實現知識產權制度的未來良性發展 保守的司法能動主義當可有所作為。惟有秉持獨立與務實原則的法院 可望在面對兩造對抗的過程中審時度勢 在特定的時代針對特定的現實需要 運用智慧、經驗與判斷 于個案中確定版權、專利或商標保護的合理邊界。法律的工具性 決定了法學研究必須回到司法實踐；理論體系之思考 其目的之一也是要回應實踐需求 解決實務問題。 案例中。 專利權利人雖在另案無效程序中向專利復審委員會提交的自申請日起放棄7天裝外觀設計專利的聲明 但同一申請人同日申請同日授權的兩項同樣的發明創造中的7天裝外觀設計專利已經發生終止 權利人未能盡到專利權維持義務。 其根據專利法第9條所作放棄7天裝外觀設計專利權聲明因損害社會公共利益和社會公眾合理信賴而不應發生維持15天裝外觀設計專利全部有效的效力。由于《專利審查指南（2010）》第四部分第三章第5節明確規定專利權部分無效的類型以及對外觀設計專利的適用 且該指南本身未禁止部分無效適用于重復授權情形下的外觀設計專利 因此 在重復授權情形下 為合理確定專利權保護范圍 實現專利權人私人利益和社會公共利益之間的平衡和協調 專利復審委員會應積極適用外觀設計專利部分無效制度 使被宣告無效的部分自始即不存在而被維持的部分自始即存在。 案例中 專利復審委員會應當宣告15天裝外觀設計專利在終止后的部分無效。當然 為保護社會公眾對登記公告的合理信賴 實現專利權人私人利益和社會公共利益之間的平衡和協調 在重復授權情形下 其中一項外觀設計專利的終止勢必導致其他項外觀設計專利（同樣的發明創造）自動進入公有領域 人人可得而自由實施 為及時有效解決相關侵權訴訟糾紛 人民法院應允許被控侵權人依據該同樣的發明創造已經發生終止效力進行抗辯。 案例中 專利權人根據專利法第四十四條第一款第（二）項規定所作放棄 并未消除重復授權的事實 還造成了專利權人的同樣的發明創造發生專利權期限屆滿前終止的效力 即被控侵權人可以7天裝外觀設計專利的終止后而自由實施同樣的發明創造（15天裝外觀設計專利）進行抗辯 當然 此種抗辯不屬于現有設計抗辯 而屬于以原告專利權為已失效專利的抗辯或免除停止侵權責任的抗辯等抗辯。 經過上述回到實踐的法學研究 希望能夠從實踐之思走向制度之省 從而賦予研究以政策之義；從實踐之釋走向理論之構 從而賦予研究以理念之光。【責任編輯 劉耀堂】Tags：文豐頂踩相關文章：相關文章：現行有效法律清單（按通過年份排序） |
